Por Luis Reyes Santos
Soy un convencido de las virtudes del fideicomiso como instrumento legal para facilitar las operaciones del sector público y, además, creo en la participación privada como complemento de lo público en aquellos ámbitos donde sea necesario y bajo las regulaciones apropiadas.
En la última semana autoridades, expertos, entidades sin fines de lucro, comunicadores y ciudadanos, han expresado su opinión sobre el contrato sometido por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional para la creación del fideicomiso de la planta generadora de energía eléctrica Punta Catalina. La preocupación fundamental planteada por los críticos es que el contrato viene a ser una especie de velo legal para propiciar la transferencia al sector privado de uno de los activos físicos más valioso que dispone actualmente la sociedad dominicana.
Las autoridades gubernamentales han reaccionado a las críticas señalando que en el contrato no se establece la enajenación de ningún activo de los que constituirían el patrimonio de Punta Catalina y que las operaciones que llevaría a cabo el fideicomiso tendrían lugar entre entes del ámbito público, en este caso la Comisión Liquidadora de la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas quien transferiría dichos activos en su condición de propietaria y fideicomitente, la fiduciaria Banreservas y el Ministerio de Hacienda qué, en su condición de fideicomisario, sería el beneficiario de los resultados de las operaciones del fideicomiso y a quién debería de restituirse el patrimonio transcurrido los 30 años de duración previsto en el contrato de creación del fideicomiso, por lo que no existen fundamento para argumentar que podría producirse un proceso de privatización a través del instrumento jurídico a ser creado.
El argumento de las autoridades en este aspecto es impecable. Del contenido del contrato de la creación del fideicomiso no puede inferirse que existe un proceso de privatización de los activos que componen el patrimonio de Punta Catalina. Pero, las autoridades han sido creativas elaborando un mecanismo legal para propiciar un proceso de participación privada sin que se produzca la transferencia de ningún activo, mediante la creación de un órgano de control privado denominado Comité Técnico cuyas decisiones son totalmente vinculantes para la Fiduciaria Banreservas, por lo que esta última no es un este deliberativo, su participación en la estructura propuesta es solo para encuadrar la operación en el marco legal vigente.
Al referido Comité se le reserva la facultad de adoptar todas las decisiones de gestión del fideicomiso, incluyendo la capacidad de endeudarse, aceptar inversiones, entre otras, mediante procedimientos y términos que serían aprobados por el mismo Comité. Además, en el contrato no se establece orientación sobre el destino y monto de sus decisiones de inversión, ni se establece criterio alguno o restricción en los términos que serían aceptados los fideicomitentes adherentes o nuevos inversionistas. A manera de ilustración: ¿podría el fideicomiso realizar operaciones de inversión en nuevos proyectos o en sectores fuera del sector energético ?. En el caso del fideicomiso público RDVial, el Ministro de Hacienda, preside el Consejo, y el de Economía es miembro. Los fondos captados por el fideicomiso solo pueden destinarse al mantenimiento y ampliación de la red vial del país.
En razón de que no se establece el destino de las inversiones que recibiría el fideicomiso, imaginémonos ahora que el Comité aprueba una operación de colocación de Certificados de Garantía Fiduciaria por mil millones de dólares y que este monto es transferido al Ministerio de Hacienda para ser utilizados como recursos de apoyo presupuestario. ¿ Sería ésta una operación de endeudamiento público ?.
Como se aprecia, lo que se plantea no es la privatización de los activos si no la privatización de la gestión del fideicomiso. Esto podría permitir la participación de inversionistas en las ganancias del fideicomiso sin la enajenación de activos. Para asegurar esto, el contrato establece de manera nominativa las personas que formarían parte del dicho Comité, por lo que en caso de que fuera aprobado el contrato y convertido en Ley por el Congreso, la remoción de sus miembros tendría que ser sometida de nuevo al poder legislativo.
Invita la atención, que mientras en el contrato se establece un mecanismo de terminación y salida del fideicomiso de la fiduciaria Banreservas. Sin embargo, no se establece ningún mecanismo de salida o remoción de los miembros de Comité Técnico, por el contrario, incorpora como parte integral del contrato constitutivo a ser aprobado por el Congreso, todos los términos del decreto que designó a sus miembros.
El carácter irrevocable que se procura otorgar a los miembros del Comité Técnico en el contrato podría tener su explicación en la necesidad de asegurar la irrevocabilidad de la administración del fideicomiso a los fines de evitar injerencias del poder político en las decisiones del Comité y que este pueda garantizar a los fideicomitentes adherentes y otros acreedores, las inversiones y otras obligaciones contraídas por el fideicomiso. Sin embargo, esta misma condición de seguridad en términos de permanencia y estabilidad de sus miembros, riñe con las amplias facultades que se le estarían concediendo en materia de endeudamiento, solo limitado por los flujos y activos del fideicomiso y las políticas y procedimientos aprobados por el propio Comité.
De igual manera, puede resaltarse que el contrato no establece mecanismos de control externo suficientemente amplios y precisos, así como sobre las políticas y procedimientos que deberían de regir las operaciones del Fideicomiso. Esto se deja a las normativas que serán aprobadas por el Comité, peor aún, tampoco se establecen obligaciones en materia de transparencia y rendición de cuentas en términos de tiempo, procedimiento, contenido y mecanismo de acceso a la ciudadanía. En este aspecto, tiene un tratamiento como si no fuera un ente público.
Reflexionemos ahora sobre si la estructura legal-institucional que se ha sometido al Congreso de la República para gestionar el fideicomiso de punta Catalina, que podría involucrar operaciones de deuda de más de 2,000 millones de dólares en sus primeros años, garantizan al pueblo dominicano la preservación de patrimonio y que las decisiones a ser adoptadas estarán fundamentadas en el bien común.